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18 avril 2018 Vol. 11 No. 13

Attention aux clauses pénales dans les contrats municipaux octroyés par appels d’offres!

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Habituellement, dans le cahier des charges (contrat-type) présenté dans le cadre d’un appel d’offres pour l’octroi d’un contrat par une ville (ou une municipalité), nous pouvons retrouver une clause pénale permettant à cette dernière de liquider à l’avance ses dommages en cas d’inexécution contractuelle par l’entrepreneur. Cette clause est effective même si elle n’est pas invoquée par la ville et lui permet d’éviter de chiffrer des dommages qui seraient autrement difficilement quantifiables. Ainsi, la preuve à être mise de l’avant par la ville pour démontrer ses dommages est largement simplifiée.

La rédaction d’une telle clause doit être très méticuleuse afin d’éviter une double indemnisation en faveur de la ville. L’objet de la clause pénale doit être déterminable[1]. Une ville évitera généralement les clauses prévoyant le paiement d’une somme globale ou un montant forfaitaire, au risque de voir leur application réduite par un tribunal. Essentiellement, une telle clause doit avoir un effet compensatoire et dissuasif, le montant prévu pouvant être supérieur aux dommages anticipés, mais sans être abusif dans les circonstances de chaque espèce.

Plusieurs facteurs sont analysés par les tribunaux pour établir la validité d’une clause pénale contenue dans les documents d’appels d’offres d’une ville, notamment la durée du contrat, la valeur du contrat eu égard aux coûts des pénalités, les forces économiques en présence ainsi que l’assouplissement dans l’application de la clause pénale par la ville[2]. Il appert que la norme doit être objective et facilement mesurable.

L’application d’une clause pénale peut être réduite lorsque son caractère abusif est soulevé et démontré par l’entrepreneur.  Dans ce contexte, plusieurs critères seront pris en compte par le tribunal, notamment la disproportion importante entre les dommages réels et les dommages liquidés, la disproportion entre la clause pénale et la valeur du contrat, l’expérience des cocontractants ainsi que l’existence de négociations. En cas de clause abusive, un tribunal pourrait remplacer la pénalité par un montant moindre, lequel serait établi par les critères élaborés par la jurisprudence et la doctrine, soit « le dommage causé, le caractère comminatoire de la peine et les circonstances particulières »[3]. En fait, les tribunaux tenteront d’éviter un enrichissement injustifié pour la ville, de préserver le caractère dissuasif de la clause et de tenir compte du caractère délibéré du manquement de l’entrepreneur.

Il est également possible pour un tribunal d’écarter tout simplement l’application d’une clause pénale lorsqu’il y a absence de préjudice pour la ville[4]. Bien que la clause pénale permette d’éviter la preuve des dommages subis par la ville, encore faut-il que ces dommages existent. Il y a donc une présomption simple qu’un préjudice existe, laquelle peut être repoussée par l’entrepreneur, à moins que le caractère comminatoire de la clause démontre clairement l’intention des parties d’appliquer la clause malgré l’absence d’un préjudice[5].

Tout compte fait, il existe un courant jurisprudentiel contradictoire eu égard à ce qui précède en ce que plusieurs sont d’avis que la réduction de l’obligation doit primer sur l’annulation de la clause.


[1] Construction Polaris inc. c. A. Brousseau & Fils ltée, 2003 CanLII 72201 (QC CA).
[2] Excavations Gilbert Théorêt inc. c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 2325 (CanLII).
[3] Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc., 2007 QCCA 1052 (CanLII), par. 55.
[4] Gestess Plus (9088-0964 Québec inc.) c. Harvey, 2008 QCCA 314 (CanLII).
[5] RPM Excavation inc. c. Allard, 2012 QCCS 1007 (CanLII).
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