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La clause «paiement sur paiement» : Limite et portée

21 octobre 2009 | Vol.5 No.37

« L’entrepreneur versera au sous-traitant le montant de sa facture moins une retenue de 10 % dans les 10 jours suivant le paiement par le propriétaire. »

 

Clause valide

Cette clause, en apparence abusive puisqu’elle impose au sous-traitant la survenance d’un événement qui est hors de son contrôle, n’en est pas moins tout à fait légale. 
Les tribunaux ont constamment reconnu la validité de cette clause, étant donné la liberté contractuelle à peu près totale dans le milieu de la construction, entre un entrepreneur général et ses sous-traitants. 

Nuances et limites

Cependant, il ne faut pas conclure pour autant que cette clause a une portée absolue et que les sous-traitants sont à la merci du bon vouloir de l’entrepreneur général. 
En effet, l’entrepreneur général doit agir avec bonne foi, entre autres, en faisant les demandes de paiement au donneur d’ouvrage et en faisant un suivi pour forcer le donneur d’ouvrage à effectuer ses paiements conformément au contrat qui les lie. 
Par ailleurs, si le refus du donneur d’ouvrage de payer l’entrepreneur général provient d’une cause qui est imputable à ce dernier et non au sous-traitant, les tribunaux auront alors tendance à mettre de côté la clause « paiement sur paiement » pour permettre au sous-traitant d’être néanmoins payé. 

Conclusions

- Il est fortement déconseillé aux entrepreneurs sous-traitants de consentir à ce qu’une telle clause soit insérée dans les contrats qui les lient aux entrepreneurs généraux. Trop de risques. Trop d’aléas. Si vous acceptez néanmoins cette clause dans vos contrats, sachez que non seulement toute réclamation à l’encontre de l’entrepreneur général pourra être considérée prématurée, mais que, de plus, vous n’aurez droit à aucuns intérêts sur votre réclamation, les intérêts n’étant dûs qu’à partir du moment où l’entrepreneur général sera payé par le propriétaire. 
- Par ailleurs, cette clause est souvent profitable pour les entrepreneurs généraux qui eux mêmes pourraient être à la merci des propriétaires qui refusent de les payer pour des motifs non justifiés. Dès lors, cela évite à l’entrepreneur général d’avoir à payer d’importantes sommes à ses sous-traitants alors qu’il ne reçoit aucun montant du propriétaire. Dans leur cas, cette clause s’avère non seulement bénéfique, mais essentielle. 

Juste milieu

Il y aurait moyen de mitiger l’effet néfaste de la clause pour les entrepreneurs spécialisés en prévoyant un délai limite dans le temps. Par exemple, la clause pourrait se lire comme suit :   
« l’entrepreneur paiera le sous-traitant dans les 10 jours qui suivront la réception du paiement par le propriétaire mais, au plus tard, dans les 60 jours (ou autre délai) de la date de la facture du sous-traitant ». 

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